Titolo della tesi: Il concetto di legge
Ogni considerazione dommatica presuppone, necessariamente, una determinata visione teoretica. Chiedersi cosa sia la legge è, pertanto, questione che deve anzitutto essere risolta dalla teoria, muovendo dall’assunto che ogni definizione - rispondendo alla domanda circa il quid est – altro non esprima che l’essenza stessa di ciascuna res, di semplice ragione o reale, sul piano dell’enunciazione. La prima parte dello studio sarà, dunque, tesa a dimostrare che il concetto teoretico di legge dipende dalla simultanea considerazione di ciascuna sua causa.
È noto che secondo la dottrina giuridica maggioritaria tutto il diritto sarebbe unicamente forma, vera unità del fenomeno giuridico come suo universale logico. Tuttavia, circoscrivendo la legge al suo carattere meramente esteriore (e considerando, quindi, la sola causalità materiale ed efficiente, in quanto atto di volontà dell’autorità), tale conclusione si limiterebbe a cogliere solamente una parte della definizione e, prescindendo del tutto dalle considerazioni circa la causalità formale (e finale), non individuerebbe il proprium del concetto, poiché non ne specificherebbe l’essenza. A livello di teoria generale, si vuole così provare che la legge - in quanto regola e misura dell’agire e prima espressione del diritto - non possa essere separata dal suo carattere dispositivo-normativo, ovvero non possa non essere norma, pur non esaurendo in se stessa la normatività (il che contribuirebbe a destituire di fondamento l’artificiosa distinzione fra disposizione e norma, già sul piano dommatico). A vantaggio di ciò militerebbe anche l’analisi etimologica del vocabolo, essendovi valide ragioni sistematiche per preferire la tesi che farebbe discendere il sostantivo lex dal verbo ligare (come il termine ob-ligo, da cui ob-ligatio, deriva da ob-ligare (Dig. 44, 7, 8) e religio da re-ligare) piuttosto che da lego, così come il termine jus rimanderebbe alla radice sanscrita yu che esprime la stessa idea del legame. Simili conclusioni sarebbero suffragate dallo studio dell’utilizzo del termine lex nel diritto romano e medioevale, ove è stato riscontrato che essa poteva indicare sia una forma di obbligazione applicabile a tutto il popolo, sia l’obbligo sussistente fra i singoli cittadini parti di un accordo (in interessante analogia, verrebbe da dire, con quanto disposto dall’art. 1372 C.c. intorno all’efficacia del contratto). Proprio perché lega e regola, quindi, la legge è norma: questo enunciato de tertio adiacente definisce, di per sé, il concetto di legge poiché, attribuendo il predicato al soggetto attraverso l’intima unione prodotta dalla copula (la quale, non soltanto produce una predicazione vera secondo quanto ritenuto da Ockham, ma esprime anzitutto un’inerenza reale), ne coglie l’essenza ovvero indica ciò per cui essa è ciò che è, non limitandosi a considerare solamente i suoi aspetti estrinseci, quali l’essere un certo atto adottato da una data autorità secondo un determinato procedimento (aspetti che, trasferiti sul piano dommatico, possono esser risolti diversamente da ciascuno ordinamento positivo). È solo conoscendo la causa formale che si raggiunge il concetto e, dunque, si conosce la res. In questo senso una legge non normativa è, rispetto a quanto sostenuto, una contradictio in adiecto: essa, in sostanza, non può che essere un (commune) praeceptum. Ecco la ragione per la quale, per esempio, può sostenersi una lettura ampia del termine legge di cui all’art. 101, co. 2, Cost., inteso - analogamente al significato attribuito alla “violazione di legge” ex art. 111, co. 7, Cost. (per il ricorso in Cassazione) ed ex artt. 29 C.p.a. e 21 octies, co. 1, l. 7 agosto 1990 n. 241 (per l’annullamento dell’atto amministrativo) – come qualsiasi norma di diritto, ovvero nel senso degli artt. 360, co. 1, n. 3) e 384, co. 1, C.p.c. o dell’art. 606, co. 1, lett. b), C.p.p. Tuttavia, la compiuta definizione del concetto di legge non deve arrestarsi alla sola essenza normativa, ma deve coglierne altresì la dimensione teleologica, la causalità finale - causa di tutte le cause in quanto atto che determina, realizza l'attività potenziale del legiferare - ovvero ciò verso cui essa “naturalmente” tende: il bene comune (bonum commune), aspetto che vale a escludere l’assimilazione della tesi qui avanzata a qualsiasi forma di astratto normativismo. Difatti, il bonum quale scopo della legge implica che questa non possa del tutto prescindere dal suo contenuto e ridursi, così, nuovamente al solo aspetto formale-materiale.
Lungi dallo sposare le tesi del giusnaturalismo moderno, il quale, recidendo il legame con l’oggettività del diritto naturale così come descritto e approfondito, in termini di partecipazione, dal realismo filosofico, calandone la determinazione sulla (presunta evidente) capacità della ragione umana di individuarne il contenuto "etiamsi Deus non daretur" (secndo la nota formula di Grozio), soffre chiaramente di assoluta autoreferenzialità e finisce con il confondersi - quasi paraddosalmente - con il positivismo giuridico, lo studio della definizione di legge potrebbe contribuire a risolvere la questione ancorando la lex al concetto trascendentale (classico) di bonum quale suo fine, in virtù del suo essere appunto regola dell’agire. E proprio perché l’agire è sempre retto dal fine, senza il quale nessuna azione sorgerebbe, la legge dice ordine al fine che promana dalla natura di ciascun ente.
In sintesi, se la legge è norma ovvero regola e misura dell’azione, se l’azione di ogni agente tende a un certo fine (omne agens agit propter finem), se fine di ogni ente è il bonum quale perfetta attualizzazione della sua determinata essenza, allora la legge non potrà che tendere, essendovi ordinata, al bene dell’ente regolando le azioni del soggetto che sono volte a conseguirlo. È così che l’ordine dell’essere fonda l’ordine dell’agire: ciò dimostrerebbe che la scissione tra essere (Sein) e dover essere (Sollen), sulla quale poggia tutta la modernità giuridica, annulla, di fatto, la dimensione giuridica del reale e l’oggettività del bene a esso inerente, tanto individuale (il piano strettamente morale) quanto comune (il piano strettamente etico-politico), abbandonando così il diritto all’idealismo.
La tesi, in questo modo, ricostruisce il concetto di legge proponendone una lettura diversa rispetto a quella affermatasi nella scienza giuridica, costruita a partire dal supposto superamento (o presunto scacco) della metafisica classica, la quale essendo scienza dei principi e delle cause prime del reale (ovvero dell’ente in quanto ente) non può che regolare ogni altra forma di sapere, teoretico o pratico che sia (agere sequitur esse). È su questo sfondo che lo studio, spostando l’attenzione sul piano dommatico, vorrebbe saggiare le conseguenze delle considerazioni svolte rispetto alla costituzione in quanto legge fondante e fondamentale della società. Sorte storicamente per rispondere ai problemi della legittimazione e della limitazione del potere, secondo l'interpretazione più accreditata le costituzioni moderne (recuperando in chiave politica la distinzione spinoziana fra natura naturans e natura naturata) non ricaverebbero l’ordine dall’analisi oggettiva del reale, ma lo costituirebbero in vista della piena tutela ed estrinsecazione della libertà umana intesa quale principio di autodeterminazione dell'individuo (art. 3, co. 2, Cost. it.; art. 2, par. 1, GG; art. 4 Cost. fr.; art. 10 Cost. sp.). Da ciò però ne potrebbe discendere una concezione di legge opposta a quella sostenuta, letta - in chiave essenzialmente antinomica – come limite imposto o come giogo alla libertà, piuttosto che come misura dell’azione e, quindi, condizione positiva fondamentale per il suo retto esercizio. Se infatti la libertà consiste nella facoltà di intendere e di volere, propria dei soli enti razionali - perché non mossi dalla necessità, né dai semplici istinti -, essa è per definizione relativa al vero (sul piano dell’intelletto) e al bene (sul piano della volontà), non potendo mai costituire in sé il fine ultimo dell’uomo e sostituire, così, il bonum sul piano teleologico, unico fondamento e criterio della giustizia (suum cuique tribuere), del diritto (ovvero il suum) e della stessa legge (regola e misura del diritto), ciò che con questa tesi si vorrebbe dimostrare.