MARIALUISA SANTORO

Dottoressa

ciclo: XXXIII



Titolo della tesi: Il parere di precontenzioso dell’ANAC: uno strumento di ADR e di regolazione del mercato

Il presente studio ha analizzato l’istituto del parere di precontenzioso, come disciplinato dall’art. 211 del Codice dei contratti, tenendo in considerazione due differenti aspetti che lo coinvolgono: quello della deflazione del contenzioso e quello della regolazione del mercato dei contratti pubblici. Per quanto concerne il primo profilo, l’analisi condotta ha comportato un approfondimento degli istituti di Alternative Dispute Resolution o ADR, atteso che il Consiglio di Stato considera il parere di precontenzioso inquadrabile in tali sistemi. Il nuovo Codice dei contratti disciplina, all’interno della Parte VI, Titolo I, Capo II, rubricato “Rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale”, l’accordo bonario, la transazione, l’arbitrato, il Collegio Consultivo Tecnico e i pareri di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), si tratta di meccanismi che condividono la logica delle ADR e che risultano potenziati nel d.lgs. n. 50/2016. L’analisi svolta ha consentito di rilevare, altresì, che i rimedi precontenziosi approntati nel settore dei contratti pubblici sono oggetto di una sorta di “movimento a pendolo” da parte del legislatore con una grossa scia di oscillazioni; si tratta di una materia in continua evoluzione che fatica a trovare un assetto stabile. Nell’ambito di una riflessione sulla compatibilità tra rimedi alternativi e controversie pubblicistiche, il parere di precontenzioso, che si colloca, a differenza degli altri, ancora all’interno della fase pubblicistica dell’evidenza pubblica in cui sono presenti gli interessi legittimi dei soggetti coinvolti, riveste particolare interesse. Per quanto riguarda il secondo profilo, sono stati indagati i temi della potestà regolatoria, assegnata alle Autorità indipendenti, dei poteri di regolazione dell’ANAC e gli strumenti di regolazione attraverso cui l’Autorità svolge la funzione affidatale dal legislatore; in tale prospettiva, è stato evidenziato che il parere di precontenzioso ha acquisito una duplice valenza: svolge un’efficacia regolatoria diretta e specifica nei confronti della singola procedura sottoposta allo scrutinio dell’ANAC, che rimane condizionata dagli esiti del parere, e un’efficacia indiretta e generale nei confronti del mercato, atteso che i principi espressi possono orientare le interpretazioni degli operatori in altri casi suscettibili di essere risolti attraverso l’adozione delle stesse coordinate ermeneutiche. Alla luce delle considerazioni espresse e dei dati presentati nello studio, a parere di chi scrive, l’istituto del precontenzioso esercita un ruolo importante come strumento di regolazione del mercato, mentre stenta ancora ad affermarsi come alternativa concreta al ricorso giurisdizionale, a tal fine parrebbe necessario agire con ulteriori implementazioni normative allo scopo di renderlo maggiormente attraente per la platea dei potenziali fruitori, con chiari intenti deflattivi sul contenzioso.

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