Thesis title: L'assistenza finanziaria prestata dalla s.p.a. per l'acquisto e la sottoscrizione delle proprie azioni
La tesi di dottorato ha ad oggetto il tema dell’assistenza finanziaria prestata dalla s.p.a. per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni. La ricerca si articola in tre capitoli – ognuno dedicato a uno o più aspetti di interesse del tema – laddove ritenuto opportuno suddivisi in diverse sezioni.
Nel primo capitolo approfondisco la storia e le funzioni dell’istituto: questi argomenti danno il titolo, rispettivamente, alla prima e alla seconda sezione del lavoro.
L’analisi dell’evoluzione storica della disciplina dell’assistenza finanziaria si articola su tre «livelli»: quello dell’ordinamento italiano, quello della legislazione anglosassone in cui ha avuto origine il divieto di financial assistance e quello europeo.
Lo studio storico prende le mosse dall’art. 144 del codice di commercio del 1882 ai sensi del quale in nessun caso gli amministratori potevano accordare sulle azioni alcuna anticipazione. Un divieto assoluto giustificato dall’esigenza di preservare l’integrità del capitale sociale, vietare la restituzione dei conferimenti ai soci e scongiurare il rischio che, in caso di fallimento della società, dietro l’apparenza di un credito verso il socio, i creditori trovassero solo azioni della stessa società, nel frattempo divenute prive di valore. In seguito, le vicende relative alla crisi del Credito italiano e della Banca commerciale italiana hanno fatto sì che nel codice civile del 1942 il divieto fosse ripreso e ampliato (art. 2358 c.c. la società non può fare anticipazioni sulle proprie azioni, né prestiti a terzi per acquistarle).
Prima di passare all’analisi dell’evoluzione della normativa europea in materia, un paragrafo è dedicato al divieto di financial assistance anglosassone previsto per la prima volta nel Companies Act del 1928 e poi mantenuto nella legislazione successiva.
Su influenza della disciplina inglese, con la Seconda direttiva in materia societaria (77/91/CEE) il legislatore comunitario impose a tutti gli Stati membri di vietare alle società di anticipare fondi, accordare prestiti e fornire garanzie per l’acquisizione delle azioni. All’analisi della prima disciplina europea segue un paragrafo sul suo recepimento nel nostro ordinamento e sulle conseguenti principali novità.
A partire dal 1997 a livello europeo ha preso avvio un processo di revisione del divieto di assistenza finanziaria (di cui nella tesi saranno analizzate le principali «tappe», tra cui i risultati del gruppo di lavoro SLIM, il report dell’high level group of company law experts, la comunicazione della commissione UE del 2003) sfociato nella Direttiva 2006/68/CE. Quest’ultima ha lasciato agli Stati membri la scelta se vietare l’assistenza finanziaria o consentirla entro i limiti e alle condizioni previste dall’art. 23. Segue un paragrafo sull’attuazione della direttiva nel nostro ordinamento.
Particolare attenzione sarà dedicata al cambio di prospettiva che ha portato all’abrogazione del divieto assoluto di financial assistance, e alla sua sostituzione con una legislazione permissiva che, nel nostro sistema giuridico, si è tradotta nella legittimità delle operazioni di assistenza finanziaria condizionata dall’osservanza di una serie di garanzie.
La seconda sezione del primo capitolo della tesi è dedicata all’individuazione degli interessi meritevoli di protezione nelle operazioni di assistenza finanziaria, per comprendere la ratio del precedente divieto e dell’attuale disciplina.
Il secondo capitolo è dedicato alle diverse fattispecie di assistenza finanziaria e all’analisi dell’art. 2358 c.c.
In primo luogo si esaminerà l’assistenza finanziaria «tipica» che si realizza con la concessione di finanziamenti e garanzie, distinguendo tra il finanziamento (o la garanzia) per l’acquisto di azioni proprie già in circolazione e quello per la sottoscrizione di azioni di nuova emissione nell’ambito di un aumento di capitale. Quest’ultima ipotesi fornisce alcuni spunti di riflessione in relazione alla legittimità di un aumento di capitale che, a seguito del finanziamento, si configura come «in divenire», in quanto destinato a completarsi quando il socio avrà adempiuto all’obbligo di restituire alla società quanto ricevuto.
La ricerca prosegue con l’individuazione e l’esame di alcune fattispecie di assistenza finanziaria «atipica» come dilazioni di pagamento. Si esamina poi il significato dell’avverbio «indirettamente» (art. 2358 co. 1), introdotto a seguito del recepimento della direttiva UE del 2006 con l’intenzione di ricomprendere nella fattispecie una cerchia ampia di operazioni, anche in mancanza degli elementi caratteristici dell’interposizione o del rapporto fiduciario in senso stretto. La sezione termina con un’analisi dell’assistenza finanziaria successiva.
La seconda sezione del capitolo ha ad oggetto l’attuale disciplina dettata dall’art. 2358 c.c. che consente alle s.p.a di prestare assistenza finanziaria nel rispetto di alcune condizioni che nel lavoro saranno distinte in due categorie: le garanzie procedimentali, si prevede che l’operazione debba essere autorizzata dall’assemblea ed essere accompagnata da una relazione degli amministratori che indichi le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano e da una serie di attestazioni; e le garanzie patrimoniali, che si sostanziano nella previsione del limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili e nell’obbligo di iscrivere al passivo una riserva indisponibile. Segue l’analisi di alcuni ulteriori aspetti della disciplina, come l’assistenza finanziaria prestata a favore di singoli amministratori della società o della controllate e quella a favore dei dipendente. In conclusione del capitolo si colloca un paragrafo di studio del divieto, ancora in vigore, di accettare azioni proprie in garanzia.
Nel terzo capitolo esamino un tema che ha sollevato un dibattito negli ultimi anni, sia in giurisprudenza sia in letteratura, a seguito della crisi di due istituti bancari, cioè quello delle cd. operazioni baciate realizzate, in particolare, dalle Banche popolari venete (Veneto banca e Banca popolare di Vicenza).
Il capitolo si apre con un’analisi della normativa in materia di banche popolari, con particolare riferimento al rapporto fra scopo mutualistico – che detti istituti devono perseguire in quanto società cooperative – e scopo lucrativo.
La terza sezione del capitolo è dedicata all’applicabilità dell’articolo 2358 c.c. alle cooperative e alle banche popolari, sulla quale si registrano due tesi. Una tesi contraria all’applicazione della norma, perché considerata incompatibile con la disciplina delle cooperative ai sensi dell’art. 2519 c.c., non richiamata dall’art. 2525 c.c. in tema di quote e azioni e in contrasto con il sostegno della mutualità e dei soci e la fisiologica variabilità del capitale. A questa tesi si contrappone quella che ravvisa anche nelle società cooperative la centralità della tutela del capitale e degli assetti proprietari, cui la disciplina dell’assistenza finanziaria è diretta, e quindi sostiene che gli interessi che le condizioni di cui all’art. 2358 c.c. sono volte a presidiare meritano tutela anche nelle cooperative e in particolare nell’attività bancaria, il cui esercizio è caratterizzato dalla necessità di rispettare i vincoli patrimoniali prudenziali.
Si affronta poi il tema della crisi di Veneto banca e della Banca popolare di Vicenza, ripercorrendo gli snodi principali della vicenda: gli accertamenti ispettivi condotti dalla Banca d’Italia nel 2013 che hanno riscontrato operazioni baciate illegittime, il ruolo del Fondo Atlante, la liquidazione coatta amministrativa e la cessione aziendale a Intesa San Paolo.
Segue una sezione dedicata all’evoluzione della disciplina della vigilanza bancaria, con particolare riferimento alla vigilanza prudenziale (dagli Accordi di Basilea, al regolamento CRR 575/2013, alla Direttiva CRD IV 2013/36/UE). Particolare attenzione sarà dedicata al patrimonio di vigilanza (distinto nelle sue componenti patrimonio di base TIER 1 e patrimonio supplementare TIER 2): grandezza di riferimento per controllare e vincolare entro determinati limiti quantitativi le attività della banca in relazione alla necessità di garantire un’adeguata copertura dei rischi assunti con tale attività.
Segue l’analisi di una delle criticità riscontrate dall’Autorità di vigilanza nelle operazioni di prestiti baciati delle banche venete, e cioè la mancata deduzione dal patrimonio di vigilanza delle azioni acquistate grazie ai finanziamenti, come richiesto dalla normativa prudenziale (Circolare della Banca d’Italia n. 253 del 27 dicembre 2006 – Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche). Tale deduzione è considerata necessaria dall’Autorità perché il patrimonio è il primo «cuscinetto» per assorbire eventuali perdite e quindi non può essere costituito da risorse ad elevato rischio di essere vanificate da un finanziamento non restituito.
L’ultima sezione della tesi è dedicata alle conseguenze della violazione dell’art. 2358 c.c. Quest’ultimo profilo è di particolare interesse, sia dal punto di vista teorico sia da quello pratico: infatti, se si opta per la nullità dell’intera operazione, il cliente nulla deve alla Banca in adempimento dei contratti di finanziamento. Tra le diverse tesi si analizzerò quella della nullità dell’operazione di finanziamento e di acquisto/sottoscrizione delle azioni, quella dell’annullabilità e altre possibili soluzioni come la tesi secondo cui le operazioni sarebbe inefficaci e il divieto si configurerebbe come un limite legale al potere di rappresentanza.